En defensa del Acuerdo: apuntes jurídico-políticos

Aquí, el abogado y músico Manuel Garzón nos presenta un completo análisis del nuevo Acuerdo firmado entre el presidente Juan Manuel Santos y Rodrigo Londoño Echeverri, Timochenko.

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Manuel Garzón
Abogado, defensor de derechos humanos
Vocalista líder de Reincidentes

El nuevo Acuerdo para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera ha recibido fuertes críticas tanto desde la derecha y extrema derecha del espectro político -por considerar que no cumplió con sus exigencias tras el resultado del plebiscito-, como de sectores democráticos y progresistas que, nuevamente, insisten en que lo contenido allí supone una victoria del establecimiento en contra de los intereses populares, étnicos, campesinos y de víctimas de crímenes de Estado, principalmente.

A continuación se mencionan algunas de las críticas más recurrentes al nuevo pacto con las que pretende demostrarse que la situación es sumamente grave y regresiva; para luego hacer nuestra propia interpretación de lo acordado, en clave de derechos de los sectores mayoritarios, evidenciando que no hay asidero para tal reacción exagerada de rechazo. Nos enfocaremos principalmente en las modificaciones introducidas al punto 5, sobre víctimas, por ser allí donde hubo la mayoría de cambios y por habernos referido (en su defensa jurídica y política) con anterioridad al contenido pactado en el pasado Acuerdo del 26 de septiembre.

Sobre el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición

Como se sabe, el SIVJRGNR gira en torno a 3 grandes ejes: la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad Especial para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto; y la Jurisdicción Especial para la Paz.

En lo pertinente a la Comisión de la Verdad, no hubo modificación alguna en el nuevo acuerdo. Su contenido se mantiene igual al pactado el 26 de septiembre; respecto a lo relativo a las Personas dadas por Desaparecidas, la variación más relevante es, de hecho, funcional a los intereses de las víctimas de crímenes de Estado: en el nuevo Acuerdo se hace una enunciación explícita de reconocidas organizaciones y espacios de defensa y promoción de derechos humanos, como la Mesa de Desaparición Forzada de la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos, ASFADDES, el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado -MOVICE- y la Fundación Nydia Erika Bautista, para contribuir al “proceso especial de aporte y recolección de información estrictamente humanitario” sobre la búsqueda, ubicación, identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas en contexto y en razón del conflicto armado.

El grueso de modificaciones está en lo referido a la JEP

Una primera crítica -que en sí misma es contradictoria- es la afirmación de que la JEP cedió ante la jurisdicción ordinaria y que esta última terminará inmiscuyéndose en los asuntos y competencias de la primera. Tal afirmación se desprende principalmente de dos elementos novedosos: la adición de 4 párrafos, sobre todo el primero, al numeral 9, referido a los eventuales conflictos de competencia entre las jurisdicciones; y la posibilidad de interponer acciones de tutela en contra de decisiones de la JEP.

Una rápida lectura de ambas disposiciones normativas nos permite afirmar que en los dos escenarios -conflicto de competencias y acciones de tutela- el imperio de la JEP se mantiene sobre la jurisdicción ordinaria: las posibilidades de que una Acción de Tutela logre reversar una decisión de la JEP son mínimas -casi inexistentes-, por todos los requisitos que debe cumplir para su admisibilidad y porque en todo momento magistrados de la JEP continúan conociendo de la causa que eventualmente se alega como vulneradora de derechos fundamentales. Así mismo, la última palabra en materia de resolución de conflictos de competencia está en manos de la JEP, que, como en el trámite de tutela, en ningún momento procesal de toma de decisión es excluida.

En ciertos sectores se ha tomado como una afrenta el hecho de que en el nuevo acuerdo se reitere la presunción de legalidad que cobija a las actuaciones de los miembros de la fuerza pública, en tanto se establece que ostentan el ejercicio legítimo de la fuerza. Tal afirmación, con otras palabras, estaba ya en el Acuerdo del 26 de septiembre. Debemos reiterar que resulta de perogrullo que las actuaciones estatales se presuman cobijadas bajo un manto de legitimidad y legalidad en tanto no asistimos a la fractura de la institucionalidad y el statu quo a favor de los sectores populares, sino al acuerdo entre dos contendientes político militares que no lograron derrotarse. Es nuestra obligación desvirtuar tal presunción; el SIVJRGNR, con sus modificaciones, nos brinda los elementos para poder hacerlo

Se ha afirmado que la JEP no contará con participación de magistrados internacionales y que eso es gravísimo. A la luz del Acuerdo, la primera aseveración es falsa y la segunda es, cuando menos, exagerada. Si bien es cierto que en este punto en particular lo anteriormente acordado brindaba, en principio, mayores garantías para el litigio en defensa de derechos humanos, en tanto hacía explícita la participación de magistrados internacionales en condiciones de igualdad (en cuanto a sus potestades) a los nacionales; afirmar que es gravísimo el hecho de que se haya restringido sustancialmente las facultades de los primeros es, cuando menos, una exageración. Insistimos: era preferible la anterior legislación, pero su modificación no supone un significativo retroceso, en ningún caso. Aunado a ello, como puede leerse con claridad, los Magistrados internacionales tendrán la facultad de aportar conceptos para ser tenidos en cuenta por los juristas nacionales, así como la de participar en los debates en los que se tomarán las decisiones necesarias.

Así, los Magistrados internacionales podrán ser veedores de los procesos. Política y mediáticamente, el papel que pueden desempeñar es de suma relevancia y continúan siendo un elemento de garantía para el adecuado transcurrir del proceso.

Sin hacer mención a algún artículo en particular, se ha afirmado que el nuevo texto brinda un trato aún más benévolo a los victimarios. Se insinúa que reiterar el principio de favorabilidad respecto al tratamiento a recibir por cualquier persona sometida a la JEP, el hacer explícito que habrá sanciones a las personas que se presenten como testigos y falten a la verdad, así como la necesidad de basar las condenas en pruebas adicionales a las testimoniales cuando se busquen beneficios procesales, es un retroceso. Consideramos infundadas tales prevenciones, en tanto algunas ya estaban en el anterior acuerdo y otras, si bien no de forma explícita, seguían siendo parte del ordenamiento jurídico colombiano en su conjunto. Es decir, el que el Acuerdo del 26 de septiembre no dijera explícitamente que habría sanciones contra un testigo mentiroso, no quita el hecho de que en el supuesto de que un declarante “faltare a la verdad o la callare total o parcialmente” en desarrollo de un proceso judicial, estaría de todas maneras y sin lugar a dudas, incurso en el delito de Falso Testimonio, establecido en el Código Penal ordinario vigente.

Desde el Gobierno Nacional se ha dicho que las ONG´s litigantes en derechos humanos y las organizaciones de víctimas ya no podrán formular acusaciones a la Sala de Reconocimiento.[8] Consideramos que tal afirmación no se corresponde con el contenido de lo acordado. Las organizaciones mencionadas continúan teniendo la facultad de presentar informes a la Sala, tal y como la tenían en el Acuerdo del 26 de septiembre.

En esencia, en este punto no vemos una modificación sustancial: la anterior normativa remitía al literal (b) y no al (h); pero este último establece que una vez recibidos los informes de los literales (b) -Fiscalía y demás organismos del Estado- y (c) –Organizaciones de víctimas y derechos humanos-, les dará el mismo trámite. Al final, entendemos que los informes de las organizaciones de derechos humanos continúan teniendo el mismo peso procesal que los de la Fiscalía y demás entidades enunciadas en el literal (b).

Se ha dicho que acceder a que las FARC-EP contribuyan a la reparación material de las víctimas mediante sus recursos propios es una desnaturalización de su condición de movimiento rebelde político militar y una aceptación de la afirmación de sus adversarios de ser un cartel del narcotráfico. Tal aseveración nos parece absolutamente desacertada en términos políticos y abiertamente falsa en términos jurídicos.

Lo cierto es que el punto establece que las FARC-EP actuaron como organización insurgente en el marco de la rebelión; consecuente con ello, se enfatiza en sus recursos de guerra, que nunca han negado tener y que son consustanciales a toda organización rebelde político militar; y se establece que el inventario de tales bienes se hará entre el Gobierno Nacional y representantes de las FARC-EP: ¿de dónde entonces tal afirmación?

En relación con lo anterior, el nuevo Acuerdo trae elementos adicionales de claridad en cuanto a la conexidad entre el delito de Rebelión y su relación con los cultivos de uso ilícito. En efecto, al numeral 39 se le agregó un párrafo en el que se indica que: “Se entenderá como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal de los rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, grave crimen de guerra o genocidio”. En ninguno de los supuestos están inmersos los integrantes de las FARC-EP.

Ahora bien, se ha omitido mencionar que el nuevo Acuerdo introdujo también elementos que representan un avance en relación con el texto del 26 de septiembre, para un eficaz litigio a favor de las víctimas de criminalidad estatal. Un punto muy controversial fue el referido a la responsabilidad de los agentes estatales respecto a la actuación de sus subordinados, el tratamiento especial que recibirían y el supuesto rompimiento en la cadena de mando. Al respecto nos referimos en detalle en oportunidades anteriores en el artículo “Una Defensa Jurídica de la JEP: Hacia la develación de la criminalidad estatal”, citado al inicio de este escrito.

Rayos y centellas cayeron sobre el punto 4 del Acuerdo por ser, supuestamente, una garantía de impunidad a favor de la criminalidad estatal: la nueva normativa adicionó un párrafo en el que resuelve toda controversia en lo relativo a la cadena de mando al remitir al Estatuto de Roma, en los siguientes términos: “Se entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como indica el artículo 28 del Estatuto de Roma”.

En su momento, hubo críticas en las que se aseguró que el Acuerdo en este punto era tan regresivo que arrasaba incluso con presunciones establecidas en la tibia normativa internacional. Sostuvimos que eso no era cierto; aún sin la referencia explícita al Estatuto de Roma eran absolutamente defendibles los principios que allí se establecían y la interpretación en su favor. Ahora, la mención taxativa zanja cualquier discusión en ese sentido.

Finalmente, el numeral 54 introdujo un cambio en el que se estableció que: “La Sección podrá acordar que el juicio contradictorio se efectúe en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas”. Tal pequeño reconocimiento de visibilización no se hallaba explícito en el anterior Acuerdo. Y aunque exiguo en lo jurídico, en lo político y simbólico es un avance.

A grandes rasgos, tales fueron las más trascendentales modificaciones contenidas en el Acuerdo de la Esperanza, en relación con el suscrito el 26 de septiembre, en el punto sobre Víctimas. A continuación nos referiremos a otras modificaciones en los demás ejes del Acuerdo.

Bloque de Constitucionalidad, Participación Política y Reforma Rural Integral

El presidente Santos, en alocución del pasado 12 de noviembre, sostuvo que solo se incorporarán al Bloque de Constitucionalidad “los temas de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario, que ya de por sí hacen parte de la Constitución” y no el Acuerdo en su integridad. Tal afirmación fue reproducida como un hecho cierto por los grandes medios de comunicación y asumida como tal por diversos sectores de la opinión pública.

Pues bien; debemos afirmar que lo sostenido por Santos es, por lo menos, impreciso. En lo relativo a esa materia, el Acuerdo anterior estipulaba que se introduciría un artículo transitorio en la Constitución Política, en los siguientes términos:

“En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor, el anterior ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y desarrollo del Acuerdo Final.

Explícitamente se enunciaba el término “bloque de constitucionalidad”. La modificación en ese punto establece lo siguiente:

“En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera firmado el día jueves 24 de noviembre de 2016 que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y desarrollo del Acuerdo Final”.

Más adelante se reitera lo que ya se había acordado el 26 de septiembre respecto a la categoría de Acuerdo Especial, así:

“III.- El Gobierno Nacional y las FARC-EP, acuerdan que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera sea firmado como Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, y se depositará, inmediatamente tras su firma, ante el Consejo Federal Suizo en Berna o ante el organismo que lo sustituya en el futuro como depositario de las Convenciones de Ginebra, reemplazando en su totalidad el anterior depósito todo ello con los alcances definidos por el CICR en su comentario nº 850 que se reproduce”.

De la modificación transcrita no necesariamente se debe concluir que antes el Acuerdo entraba al Bloque de Constitucionalidad y ahora no; lo más acertado sería establecer que antes no había duda de que entraba y que ahora es un campo de disputa en el que debemos empeñarnos para que así sea; pero en ningún caso es correcto afirmar que esa posibilidad queda descartada por completo. El hecho de que en el nuevo Acuerdo no se explicite de manera enfática el término ‘bloque de constitucionalidad’ no quiere decir que quede eliminada, desechada o prohibida su inclusión a este. El nuevo artículo transitorio, ni remotamente, establece que no sea posible hacerlo.

En cambio, sí se ratifica que el Acuerdo en su integridad sea firmado como un Acuerdo Especial en los términos del Derecho Internacional. Siendo propositivos y en términos de lo posible y defendible, podríamos plantear incluso que el suscribir el Acuerdo como un Acuerdo Especial hace, por ese solo hecho, que entre ya, en su integridad, al Bloque de Constitucionalidad. Es complicado, pero por lo menos debatible.

El punto 2 “Participación política: Apertura democrática para construir la paz”, no tuvo ningún cambio significativo. Lo estructural del Acuerdo se mantuvo. Hubo algunos recortes presupuestales en la financiación del partido político que surja del tránsito de las FARC-EP a la vida civil y en su Centro de Pensamiento. Lo más relevante fue la aclaración en la restricción para el partido que surja de las FARC-EP, y para los demás partidos políticos con representación en el congreso, de presentar candidaturas para las circunscripciones especiales de paz, aunque cierta interpretación del anterior Acuerdo podría indicar que tales restricciones ya existían.

De todas maneras, en caso de aceptar que hubo un cambio, este no es en absoluto relevante ni va en contravía de los intereses de los sectores populares. Inclusive, amplía el espectro democrático, si se quiere, al establecer que solamente “organizaciones campesinas, de víctimas (incluyendo desplazados y desplazadas), mujeres y sectores sociales que trabajen en pro de la construcción de la paz y el mejoramiento de las condiciones sociales de la región, entre otros” puedan tener representación allí.

En lo relativo al punto 1 “Reforma Rural Integral”, consideramos que tampoco hubo ningún cambio sustancial. Reiterar, para supuestamente dar tranquilidad a sectores detractores, que la propiedad privada se respetará y que las expropiaciones y extinciones del dominio se harán de conformidad al orden jurídico vigente, es una redundancia, en tanto ambos aspectos han estado absolutamente claros desde el inicio.

En igual sentido, el de hacer explícito e insistir en lo ya sabido, se incorporó un nuevo principio denominado Desarrollo integral del campo según el cual este “depende de un adecuado balance entre las diferentes formas de producción existentes -agricultura familiar, agroindustria, turismo, agricultura comercial de escala-; de la competitividad y de la necesidad de promover y fomentar la inversión en el campo con visión empresarial y fines productivos como condición para su desarrollo; y de la promoción y fomento en condiciones de equidad de encadenamientos de la pequeña producción rural con otros modelos producción, que podrán ser verticales u horizontales y en diferente escala. En todo caso se apoyará y protegerá la economía campesina, familiar y comunitaria procurando su desarrollo y fortalecimiento”.

En efecto, nunca hubo una contradicción sustancial entre la política vigente en materia de desarrollo rural y los principios del Acuerdo para la terminación del conflicto. Esos cambios urgentes, necesarios y estructurales vendrán si -y solo si- hay un cambio en la dirección del Estado, del gobierno y en la planeación y ejecución de sus políticas públicas.

Tal cometido es una responsabilidad y competencia de los sectores populares, alternativos y democráticos que aspiramos a ser Poder institucional; y no de una mesa de diálogo cuyo objetivo primordial era poner fin a la confrontación armada en la que ningún contendiente logró la rendición del adversario. En eso hay que tener absoluta claridad.

El Acuerdo no es un punto de llegada: es la partida hacia la Nueva Colombia

Afirmamos categóricamente que nada de lo fundamental del Acuerdo del 26 de septiembre se perdió. Lo estructural continúa y su suscripción es, sin duda alguna, una victoria de los sectores populares. El solo hecho de haber forzado al establecimiento a la solución política del conflicto armado lo es.

El Acuerdo desde un principio sería y en la actualidad es, el resultado de la correlación de fuerzas, no solo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, sino entre el establecimiento y quienes pretendemos su transformación estructural democrática. Lo que la insurgencia no ganó en la guerra, ni los movimientos sociales, políticos, étnicos, de víctimas y alternativos en la movilización, tampoco iba a ser cedido por el establecimiento en una mesa de diálogo para la terminación del conflicto armado.

Y, dadas esas correlaciones de fuerzas, el Acuerdo es una victoria y un avance. La posibilidad de lograr una apertura democrática, en los términos del Acuerdo, brinda oportunidades para acceder al Poder, mediante las vías institucionales, en el mediano plazo. La continuidad de la confrontación armada hacía imposible, en las actuales circunstancias, tal cometido.

El Acuerdo de la Esperanza, Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, debe consolidar una amplísima legitimidad política y social que respalde lo acordado sin ambages ni dubitaciones para resistir con éxito a la arremetida que desde la extrema derecha se intensificará en su contra.

Sin perder el espíritu crítico -y teniendo como antecedente traumático la derrota del 2 de octubre- debemos analizar las consecuencias que pudo haber tenido y pueda tener en el futuro, el que desde mismos sectores democráticos y progresistas haya habido tantos reparos -algunos sensatos y razonables, otros exagerados y no pocos absolutamente desacertados- a lo pactado.

El Acuerdo no es un punto de llegada: es un punto de partida hacia la posibilidad de materializar el sueño tangible de la Nueva Colombia. Los alcances en su desarrollo y ejecución serán responsabilidad de la sociedad civil organizada, que debe tener la fuerza política y de movilización suficiente para, en primera medida, exigir su cumplimiento y, posteriormente, materializar mediante la llegada al poder y su ejercicio democrático, las transformaciones estructurales políticas, económicas y sociales que efectivamente se requieren. Esos deben ser los objetivos.

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